"ACM schiet door in wens om dark patterns te reguleren"

De Europese Commissie (“Commissie”) deed recent onderzoek naar het gebruik van manipulatieve praktijken door webshops, de zogenaamde ‘dark patterns’. Hieruit blijkt dat bijna 40% van de onderzochte websites ten minste één dark pattern bevatte. De Commissie bekijkt nu of consumenten voldoende beschermd worden door de Europese consumentenregels en heeft nationale consumentenautoriteiten gevraagd ideeën aan te dragen voor verbetering daarvan. Lees dit artikel voor meer informatie over het onderzoek van de Commissie en de regulering van dark patterns.

Dit artikel is geschreven door Maverick Advocaten

De Autoriteit Consument en Markt (“ACM”) greep deze uitnodiging met beide handen aan en maakte de aanpak van dark patterns dit jaar tot een beleidsspeerpunt. Recent wijdde ACM ook een groot symposium aan eerlijk design in e-commerce. Met aandacht voor dark patterns is an sich niks mis. ACM’s voorstellen om dark patterns met nieuwe regels te voorkomen gaan gepaard met verstrekkende verplichtingen die veel onzekerheid en extra lasten meebrengen voor bedrijven – groot en klein.

Dark patterns zijn manipulatieve praktijken die consumenten ertoe kunnen aanzetten bepaalde keuzes te maken die niet in hun belang zijn. Dit betreft online misleiding, zoals het gebruik van neppe aftelklokken (‘aanbieding is nog 10 minuten geldig’), het gebruik van nepreviews, het tonen van schijnkortingen en het signaleren van valse schaarste (‘nog maar 1 kamer beschikbaar’). ACM heeft de afgelopen jaren Wish en andere webshops reeds op de vingers getikt voor het gebruik van dark patterns.

Een aantal dark patterns is reeds expliciet verboden, doordat zij zijn opgenomen op de zogenaamde zwarte lijst met misleidende handelspraktijken. Maar dit geldt niet voor alle praktijken die worden toegepast om consumenten te verleiden tot een aankoop. Ook is onduidelijk of de generieke bepalingen uit de bestaande consumentenregels van toepassing zijn op dark patterns. Denk daarbij aan het vereiste dat een praktijk niet in strijd mag zijn met de vereisten van ‘professionele toewijding’.

In reactie hierop pleit ACM voor nieuwe wetgeving met open normen. Het meest in het oog springend is een zorgplicht voor bedrijven om webshops “inherent eerlijk” te maken. De introductie van dergelijke open normen vormt een groot risico voor de rechtszekerheid. Het wijkt ook sterk af van de huidige regelgeving, die voorziet in vrij duidelijke definities van sleutelbegrippen als oneerlijke en misleidende handelspraktijken. Bovendien zal de open norm “inherent eerlijk” bedrijven naar verwachting opzadelen met additionele compliance-verplichtingen.

Een vergelijkbare ontwikkeling in het Verenigd Koninkrijk biedt een weinig hoopvolle blik op de toekomst. Daar introduceerde de Financial Conduct Authority (FCA) regelgeving die van financiële instellingen verlangt dat hun dienstverlening aantoonbaar resulteert in “good outcomes” en “fair value” voor consumenten. Van financiële instellingen wordt verwacht dat zij op basis van gebruikersdata analyseren hoe de keuzes van consumenten worden beïnvloed door verschillende website designs. Door middel van onder meer A/B-testing moet kunnen worden aangetoond dat het design resulteert in goede beslissingen en geen dark patterns bevat. Voor de fair value-analyse moet onder meer per product worden gekeken naar de gehanteerde prijzen en winstmarges.

Wat ook zij van de intenties van de FCA, de uitvoering laat zien waar het fout kan gaan. De FCA heeft niet alleen een 120-pagina’s tellende richtsnoer nodig om uit te leggen hoe haar nieuwe regelgeving moet worden geïmplementeerd. FCA wil ook nog meelezen met individuele implementatieplannen van financiële instellingen teneinde hen te helpen bij de naleving van deze regels. Dit is wellicht verdedigbaar bij en behapbaar voor grote, reeds gereguleerde financiële instellingen, maar niet voor de gemiddelde Nederlandse webshop.

Het streven van ACM naar inherent eerlijke digitale omgevingen is op zichzelf lovenswaardig, maar de introductie van dit ogenschijnlijk eenvoudige principe heeft alles in zich om te verworden tot een compliance-nachtmerrie voor ondernemers met een webshop.

Cyriel Ruers, Diederik Schrijvershof en Martijn van de Hel zijn partner bij Maverick Advocaten

BEKIJK HIER DE WEBSITE VAN MAVERICK ADVOCATEN >